что такое провокация в уголовном праве
Провокация преступления. Статья УК РФ
Провокацией преступления называются действия, которые побудили человека совершить правонарушение. Самым распространенным видом такого подстрекательства является провокация преступного деяния работниками правоохранительных органов. Обычно, она имеет место быть, в отношении дел о коррупции, сутенерстве, наркоторговле и нарушении авторских прав.
Рассмотрим более подробно, что представляет собой провокация преступления, и какое наказание за нее может последовать.
Понятие провокации преступного деяния
При рассмотрении дела, носящего уголовный характер, в обязательном порядке определяются основания преступления. К ним относятся: форма виновности, характер действий, последствия и т. п. Кроме этого, устанавливаются мотивы и умысел, которые повлияли на гражданина, нарушившего законодательство. В случае если на возникновение желания совершить противоправное деяние повлияли законные представители власти или другие лица, то такое действие может считаться провокацией преступления.
Основные признаки, характеризующие уголовное подстрекательство, согласно УК РФ делятся на:
При подтверждении факта наличия провокации, виновное лицо, совершившее преступление, не сможет избежать наказания. Но при этом все неправомерно полученные доказательства его вины будут приняты к сведению для привлечения к уголовной ответственности лиц, спровоцировавших человека на правонарушение.
Что говорит закон?
В действующем законодательстве провокационные действия никак не определяются. Однако в 304 статье УК РФ четко прописаны санкции за провокацию к коррупции и подкупу. Благодаря признакам этих преступлений и появляется возможность установить общие особенности подстрекательства.
Провокация может считаться совершенной, если:
Последствия подстрекательства
Последствия подстрекательских действий могут иметь ряд отличий от статуса виновного лица и всех участников совершенного правонарушения. УК РФ и УПК РФ определяют, насколько допустимы собранные доказательства, то есть, соблюдены ли все требования законодательства и правила оперативно-розыскных действий. Если они были умышленно подстроены, то их исключат из дела, и не будут учитывать в момент назначения наказания виновному лицу.
Как показывает практика, в случае определения действий, носящих провокационный характер, наступает ряд последствий:
Как правило, фактически доказать наличие провокационных действий на практике довольно трудно. Для этого сначала необходимо подтвердить изначальное отсутствие у виновного лица умысла к совершению правонарушения. Однако сделать это все-таки возможно, если найти свидетелей, собрать справки и характеристики на человека и т. п.
Ответственность за провокационные действия по УК РФ
В статье 304 УК РФ четко прописана мера наказания за подкуп или получение взятки. Если вина будет доказана, то на виновное лицо может быть наложены штрафные санкции, размер которых составляет до 200 000 рублей. Также в качестве меры наказания может избрано лишение свободы на срок до 5 лет. К гражданину, совершившему преступление, могут применяться и другие виды наказания на усмотрение судьи.
Если провокатор, толкнувший к преступной деятельности виновника, является сотрудником правоохранительных органов или лицо, находящееся при исполнении, то дополнительным наказанием для него станет снятие с занимаемой должности и запрет ведения деятельности.
Если провокация связана с преступлением, виновник будет наказан за совершенные действия, согласно отдельному составу Особой части УК РФ. Наказание за провокационные деяния будут гораздо меньше, чем за основное противоправное действие.
Если установлено подстрекательство к совершению преступного деяния работниками полиции, то в этом случае они будут наказаны следующим образом:
Если вся доказательная база вины в совершении преступного деяния была сформирована провокационными действиями, то гражданину удастся избежать наказания и прекратить уголовное преследование.
Провокация к совершению преступления и способы защиты
Чтобы обвинить человека в преступлении, в частности в сбыте наркотиков, правоохранители могут применять провокации. Полученные таким способом доказательства не являются законными. Однако как защититься обвиняемому?
Что говорит закон?
Федеральное законодательство РФ содержит понятие «провокация к совершению преступления». Так, по Федеральному закону No 144-ФЗ об оперативно-розыскной деятельности (1995 год), это побуждение, склонение к преступным действиям.
Верховный суд РФ также уделил этому внимание. Пленум N 14 по наркотикам (2006 год) напомнил правоохранителям, что они не должны своими действиями формировать у человека преступные умыслы. Пленум N 24 о взятке (2013 год) трактует провокацию как действия, без которых обвиняемый не совершил бы преступление.
Можно ли с помощью провокации получать доказательства?
Полученные путём провокации доказательства недопустимы согласно Уголовно-процессуальному кодексу. Однако необходимо доказать, что провокация имела место, допросив сотрудников, которые вели оперативно-розыскную деятельность.
Чем различаются провокация и фальсификация?
Провокация — действия, которые подталкивают человека совершить преступление. После провокации преступный умысел уже есть, и он реализуется.
Фальсификация — создание ложных доказательств преступления, которое человек на самом деле не совершал.
Защита от провокации по статье «сбыт наркотиков»
Любого потребителя можно обвинить в сбыте наркотиков по статье 228.1 УК РФ. К сожалению, эта статья очень «популярна» в плане провокаций: часто по ней осуждают не наркоторговцев, а тех, кто даже не планировал заниматься продажей.
Обвиняемым может оказаться заядлый наркоман, случайный потребитель или же тот, кто просто притронулся к запрещённому веществу. Любой, кто проявляет интерес к наркотикам, сильно рискует: сбыт карается зачастую даже суровее, чем убийство.
Как провоцируют обвиняемого?
Чаще всего провокациями занимаются те, кто уже обвинён в уголовных преступлениях, знакомые сотрудников полиции или же лица, которых регулярно привлекают к такой деятельности.
Ещё один вариант провокации — «проверочные закупки», проведённые несколько раз подряд. Обвиняемому намеренно позволяют совершать преступные действия, накапливая серию эпизодов.
Факт провокации имеет принципиальное значение, удалось ли доказать, что обвиняемого склонили, побудили совершить преступление. Если да, то доказательства, которые получили с помощью провокации, признают недопустимыми и исключают из приговора.
Как реагируют на провокации суды?
Российские суды, к сожалению, чаще всего игнорируют провокации. Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), напротив, стремится их не допускать. Более того, ЕСПЧ подчёркивает, что в России проблема провокаций является структурной.
Плюс в том, что, согласно Уголовно-процессуальному кодексу (413-я статья), решение ЕСПЧ способно создать обстоятельства, после которого приговор необходимо пересмотреть. Даже соответствующие поправки о недопустимости провокаций появились после решения ЕСПЧ по делу «Ваньян против РФ» в 2005 году.
В отличие от российских судов, ЕСПЧ придерживается принципа, согласно которому сотрудники полиции должны предоставлять суду проверяемые основания и мотивы оперативно-розыскной работы. Российские же суды часто верят сотрудникам полиции на слово.
Что делать, чтобы защититься от провокации?
Ссылаться на ЕСПЧ, пока идёт следствие или оперативная работа, практически бесперспективно. Гораздо актуальнее подавать ходатайства к следствию и суду с целью:
Борьба против провокаций осложнена тем, что в России детали «проверочных закупок» не регламентированы законом. Но даже оказавшись в трудном положении, следует предпринять максимум усилий ещё до того, как придётся обращаться в ЕСПЧ.
Что делать, чтобы защититься от провокации?
Проголосуйте, чтобы увидеть результаты
Нам необходимо принятие в УК РФ статьи об уголовной ответственности за провокацию к совершению преступления, т.к. на сегодняшний день проблема достигла своего апогея.
Роль виктимного поведения потерпевших в механизме совершения преступления
В полицию очень часто граждане обращаются с заявлением о краже телефона, хищении другого имущества, о побоях. Но, к сожалению, данного рода преступления в большинстве случаев происходят из-за беспечности самих граждан. Нередко потерпевшие сами провоцируют злоумышленников на совершение преступления: оставляют без присмотра или забывают в общественных местах свои вещи, провоцируют других лиц на конфликты. Поэтому при анализе роли конкретной жизненной ситуации в совершении преступления необходима всесторонняя и объективная оценка поведения потерпевшего.
Проблемами жертв преступлений занимается наука виктимология (от лат. victima — жертва), которая изучает: правовые, социологические, психологические, нравственные и иные характеристики потерпевших, знание которых позволяет понять, в силу каких личностных, социально-ролевых или других причин они стали жертвой преступления; место потерпевших в механизме преступного поведения, в ситуациях, которые предшествовали или сопровождали такое поведение.
Среди форм виктимного поведения, следует особо выделить провокацию, т.е. действия потерпевшего в виде угроз, насилия, оскорбления, часто при совместной выпивке. По выборочным данным, 35% убийств и 30% телесных повреждений различной степени тяжести последовало в результате таких действий потерпевших, как побои, издевательства, оскорбления; при этом 57,1% из них были в состоянии алкогольного или наркотического опьянения.
Пассивная форма провокации встречается реже, чем активная, и связана с невыполнением потерпевшим обязанностей, вытекающих из общественных, товарищеских, семейных и иных отношений (например, неуплата денежного долга).
Провокации и в той и в другой форме чаще всего имеют длительный характер и происходят в рамках конфликтных ситуаций. Долговременное неприятное воздействие на психику человека аккумулирует в нем ненависть и может привести к тому, что какой-нибудь мелкий инцидент породит бурную реакцию. Возможна неосознанная провокация, когда будущий потерпевший не отдает себе отчета в том, что его неосторожный поступок может вызвать такую реакцию, которая приведет к опасным последствиям. Например, справедливые замечания граждан хулиганам и дебоширам, которые из-за отрицательных ориентации и навыков или черт характера могут расценить такое замечание как оскорбление и повод для мести.
Как уже упоминалось, распространенная форма виктимного поведения потерпевшего выражается в неосторожности. Жертвы убийств (как и многих других преступлений), не понимая конечных последствий своего поведения, не принимают необходимых мер предосторожности и создают ситуации, благоприятные для совершения в отношении их преступлений. Многие жертвы не предвидели, что случайные знакомства в ресторанах, выпивка со случайными, нередко враждебно относящимися к ним лицами, поддержание связей с опасной средой, откровенность о наличии у них значительных денежных сумм, оставление без присмотра и охраны квартир, гаражей и т. д. могут привести к тяжелым для них, иногда даже трагическим последствиям. При совершении краж, грабежей и разбоев виктимное поведение потерпевших иногда проявляется в форме совершения неосмотрительных поступков, непринятия необходимых мер предосторожности.
Аморальное, в ряде случаев противоправное поведение потерпевших имеет криминогенное значение и при совершении хулиганства. Потерпевшие от хулиганства часто бывают в нетрезвом состоянии, что в ряде случаев имеет прямое отношение к развитию криминальных ситуаций. К ним следует отнести приставание, развязывание драк, оскорбительные действия, т.е. такое поведение потерпевшего, которое в большей или меньшей степени повлекло ответные действия, вылившиеся в совершение хулиганства, связанного с причинением ущерба. Активность потерпевшего в различных случаях может быть самой разной: от провоцирования скандала, драки до неправильного реагирования на поведение другого лица, также приведшего к причинению вреда.
Подводя итог, рассмотрению виктимологической характеристики потерпевших, следует учитывать, что во многих ситуациях поступки потерпевших (и правомерные, и аморальные, и противоправные, и неосторожные) не влияют на действия преступника, не препятствуют и не способствуют им. Это как раз те случаи, когда ситуация не играет существенной роли в генезисе преступления, между тем, в каждой отдельной взятой конфликтной ситуации необходимо понимать риски, предпринимать меры для своей безопасности и беречь себя, отсутствие элементарной осторожности, бдительности, излишняя доверчивость либо устраиваемые провокации зачастую становятся причиной совершения преступления.
Правовой отдел МВД по Республике Саха (Якутия)
Провокация или нет?
20 апреля 2021 г. Европейский Суд по правам человека вновь критически оценил положения Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). В Постановлении по делу «Кузьмина и другие против России» по жалобе нескольких россиян на несправедливое судопроизводство по их уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, ЕСПЧ указал, что Законом об ОРД недостаточно регламентирован порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий.
Напомню, что согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждому гарантировано право на справедливое судебное разбирательство. Нарушение данного права, в том числе на этапе сбора доказательств и предъявления обвинения, может послужить основанием для подачи жалобы в ЕСПЧ.
Однако, как показывает анализ судебной практики, отечественные суды крайне неохотно принимают аргументы защиты о провокации преступления со стороны оперативных сотрудников. Даже если адвокату удастся доказать «спровоцированность» запрещенных законом действий, нередко суд, не меняя квалификации, выносит обвинительный приговор, основываясь на иных имеющихся в деле доказательствах.
Стоит отметить, что в сфере нарушения авторского права и патентных прав подобные провокации также не являются редкостью.
При расследовании преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, правоохранительные органы обязаны установить наличие у лица цели сбыта. Однако, как известно, значительное количество уголовных дел возбуждаются после проведения ОРМ, к которым относится, в частности, проверочная закупка. Стороне защиты стоит особенно тщательно проработать позицию относительно момента возникновения у подзащитного умысла на сбыт экземпляров произведений, фонограмм и т.д.: не было ли преступное поведение подозреваемого (обвиняемого) спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов, не уговорили ли оперативные сотрудники лицо совершить сбыт во время проверочной закупки.
Ранее ЕСПЧ уже однозначно высказывался о правомерности проведения оперативного мероприятия, в ходе которого устанавливается в том числе наличие у лица умысла на совершение преступления. В частности, в Постановлении по делу «Веселов и другие против России» Европейский Суд отметил, что до проведения ОРМ сотрудники правоохранительных органов должны обладать информацией о намерении лица совершить преступление (например, установить «пиратские» компьютерные программы), за которое в дальнейшем оно будет подвергнуто уголовному преследованию, а в ходе ОРМ такая информация должна подтвердиться.
Из ряда дел о провокациях преступлений в сфере нарушения авторского права и патентных прав заметно выделяется постановление по делу «Волков и Адамский против России». Двое мужчин занимались ремонтом техники, в том числе компьютеров, а также устанавливали софт на персональные компьютеры клиентов. Они активно рекламировали данные услуги, указывали в объявлениях свои номера телефонов. Во время разговора с сотрудниками правоохранительных органов Волков и Адамский, еще не зная, что в отношении них проводится ОРМ «проверочная закупка», сообщили собеседнику, что могут установить различные программы (в частности, «фотошоп») по цене, значительно ниже представленной на сайте компании-правообладателя. Впоследствии суд признал Волкова и Адамского виновными в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 УК (в редакции Федерального закона от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ).
В процессе рассмотрения жалобы в ЕСПЧ и Волков, и Адамский утверждали, что ранее, до негласных операций, они не занимались распространением контрафактного программного обеспечения и что сотрудники правоохранительных органов оказывали на них давление. Именно под давлением правоохранителей они установили нелицензионный софт.
Российские власти, в свою очередь, настаивали, что преступный умысел обоих заявителей жалобы возник до проведения ОРМ, а правоохранители, когда просили установить ПО, не оказывали давления на заявителей. ЕСПЧ, проанализировав представленную запись телефонного разговора, заметил, что инициатива установки нелицензионного ПО исходила не от сотрудников правоохранительных органов. Более того, Волков и Адамский принесли на встречу флэш-накопитель с «пиратской» программой. Европейский Суд указывал, что при рассмотрении довода о провокации он в качестве первого шага пытается установить, было бы преступление совершено без вмешательства властей. ЕСПЧ отметил, что в данном деле правоохранительные органы «присоединились» к уголовной деятельности, а не инициировали ее.
Таким образом, Страсбургский суд не усмотрел нарушений закона в виде провокации нарушения авторских и смежных прав.
Анализ отечественной судебной практики показывает, что результаты ОРМ, полученные с нарушением законодательства, могут быть признаны недопустимым доказательством, однако их исключение из числа доказательств по уголовному делу при наличии других доказательств (например, заключений эксперта) значительно не влияет на квалификацию содеянного и не влечет отмену обвинительного приговора судом апелляционной инстанции.
Например, Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в апелляционном определении от 19 марта 2019 г. (дело № 10-3073/2019) отметила, что проведенная в отношении подсудимого оперативная закупка не имела целью выявить канал поступления контрафактного диагностического оборудования. Однако апелляционная жалоба защитника осталась без удовлетворения, так как суд посчитал достаточным доказательством вины подсудимого заключение эксперта. Суд проигнорировал довод защитника о том, что данные, анализируемые экспертом, представляют собой копирование рыночной стоимости оборудования, актуальной на 2016 г., в то время как экспертиза была проведена в 2018 г.
Не были учтены и доводы защиты в пользу переквалификации инкриминированного подсудимому деяния. По версии следствия, он продал оперативникам диагностический прибор, с помощью которого можно установить связь между персональным компьютером и бортовым компьютером автомобиля. Защитник отметил, что данное оборудование защищено патентом на промышленный образец, поэтому действия подсудимого должны быть квалифицированы по ст. 147 УК, но указанными действиями правообладателю не был причинен крупный ущерб, признаки состава преступления отсутствуют.
Тем не менее апелляция не усмотрела оснований для переквалификации, но не обосновала в апелляционном определении свою позицию. Полагаю, что действиями, совершенными осужденным, было нарушено именно авторское право, а не патентные права. Промышленный образец относится к объектам интеллектуальной собственности (дизайну изделия), однако ключевой особенностью диагностического оборудования является его функциональное назначение.
Похожее дело (№ 10-2228/2021) Мосгорсуд рассмотрел в качестве апелляционной инстанции в 2021 г. Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 23 ноября 2020 г. подсудимый был признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а также в приобретении, хранении и перевозке в целях сбыта контрафактных экземпляров произведений в особо крупном размере (п. «в» ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 273 УК).
Суд первой инстанции не согласился с доводом подсудимого о том, что в отношении него была совершена провокация сотрудниками ОЭБиПК, указав, что это не более чем избранная линия защиты. Апелляция также не согласилась с доводами защитника, изложенными в апелляционной жалобе, и посчитала, что провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не было: подсудимый сам выложил объявление в Интернете, а позднее в рамках ОРМ сообщил оперативникам по телефону, что готов установить «взломанное» ПО.
Таким образом, по делам о преступлениях по ст. 146 УК следует учитывать, что о наличии умысла на их совершение могут свидетельствовать:
Оценка доказательств, полученных в результате провокации преступления: ориентир для корректировки правоприменительной практики
адвокат Олег Леонидович Любич
Запрет провокации преступлений при осуществлении оперативно-розыскной деятельности установлен частью второй ст. 14 Закона Республики Беларусь от 15 июля 2105 года № 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (ЗОРД): Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, их должностным лицам запрещается: создавать обстановку (ситуацию), исключающую возможность свободного выбора гражданами, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, характера своих деяний, в том числе реализации права на добровольный отказ от преступления (провоцировать граждан на совершение преступления). Кроме того, в силу ст. 5 ЗОРД оперативно-розыскная деятельность осуществляется на принципах законности, соблюдения прав, свобод и законных интересов граждан. Важно понимать, что указанные нормы подлежат системному применению в их неразрывной взаимосвязи.
Применение провокаций в оперативно-розыскной деятельности с давних пор подвергается справедливой и суровой критике со стороны как учёных, так и практикующих юристов. Без малого сто лет назад отмечалось, что «Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам… Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта».
О причинах провокации преступлений и их общественной опасности убедительно пишет П.С.Метельский: «Мотивами вышеуказанных противоправных действий могут быть как стремление улучшить показатели раскрываемости преступлений (в этих случаях жертвой может стать практически любой человек), так и сведение счетов с конкретным лицом, причем как с криминальным прошлым, так и без такового. Все это может быть совершено и с целью шантажа, в том числе для получения материального вознаграждения. Общественная опасность таких деяний очевидна, при этом по уголовным делам, появившимся в результате заранее организованной провокации, не исключается возможность судебных ошибок, когда невиновные лица подвергаются незаслуженному наказанию.»
А. Пецше справедливо указывает на то, что провокация представляет собой угрозу для уголовного процесса в правовом государстве, и доказательства, полученные в результате провокации, должны быть признаны недопустимыми, либо уголовное дело должно быть прекращено.
По справедливому замечанию Н.А.Бабия, провокация всегда воспринималась как низость и подлость, поэтому сложно согласиться с приданием ей статуса правового регулятора общественных отношений.
Назаров А.Д. Провокации в оперативно-розыскной деятельности. М. 2010. С. 3.
Б.В.Волженкин также высказывается против провокации совершенно определённо: «Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность. Провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с коррупцией.»
В соответствии со ст. 2 Конституции человек, его права, свободы и гарантии их реализации являются высшей ценностью и целью общества и государства. Ст. 8 Конституции провозглашает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. Таким образом, международные договоры, гарантирующие и защищающие права и свободы человека, являются частью правовой системы Республики Беларусь. К подлежащим применению в Республике Беларусь актам международного права, предметом которых являются права и свободы человека, относятся, в частности, Всеобщая декларация прав человека и Международный пакт о гражданских и политических правах (МПГПП). Право на справедливое судебное разбирательство вытекает из содержания ст. 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 14 МПГПП. В силу ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров государство-участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.
ЕСПЧ не вмешивается в правовое регулирование правил оценки доказательств на национальном уровне, но исключительно с позиции фундаментального права на справедливое судебное разбирательство этот суд неоднократно оценивал доводы заявителей о провокации или подстрекательстве, положенные в основу поданных ими жалоб на постановления судов государств-участников ЕКПЧ. Прецедентная практика ЕСПЧ в отношении права на справедливое судебное разбирательство не противоречит конституционным основам правосудия в Республике Беларусь. Поэтому для нас так важно учитывать её при оценке судебных постановлений с позиции соблюдения прав личности.
Рассмотрим несколько примеров из прецедентной практики ЕСПЧ, которые с позиции соблюдения фундаментальных прав и свобод человека иллюстрируют подходы к оценке использования в уголовном процессе материалов, полученных с применением провокационных методов проведения негласных оперативных мероприятий.
Решение от 9.06.1998 по делу «Тейшейра ди Каштру против Португалии» (дело № 44/1997/828/1034) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58193 является одним из наиболее часто используемых в качестве прецедента при оценке обжалуемых судебных постановлений на предмет соблюдения права на справедливое судебное разбирательство. Согласно этому решению применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством.
Внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов. Если же оно это позволяет, то тогда внутригосударственное законодательство не отвечает в этом отношении принципу справедливого судебного разбирательства.
Решение от 27.10.2004 по делу «Эдвардс и Льюис против Соединённого Королевства» (жалобы № 39647/98 и № 40461/98) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61246 интересно тем, что в нём дана оценка нарушению права на справедливое судебное разбирательство, выразившемся в непредоставлении стороне защиты возможности ознакомления с материалами негласных полицейских операций.
Содержание скрытых в общественных интересах доказательств не было раскрыто заявителю [Эдвардсу] во время разбирательства в национальных судах, ни в первой, ни в апелляционной инстанциях.
При рассмотрении дела заявителя Льюиса до вынесения решения по ходатайству стороны защиты судья ex parte заслушал ходатайство стороны обвинения о сокрытии некоторых вещественных доказательств в интересах общественной безопасности. Судья отказался удовлетворить ходатайство о приостановлении или предписать раскрытие дополнительных доказательств, указав, что большая часть требуемой информации не могла быть раскрыта, учитывая общественные интересы
Заявители считали, что рассмотрение их дел в национальных судах было в основе своей несправедливым, так как судья первой инстанции, который был обязан решать вопрос факта, был ли подсудимый жертвой провокации к совершению преступления и злоупотребления процессом, также должен был пересмотреть материалы, в отношении которых сторона обвинения заявляла о необходимости защиты общественных интересов, в отсутствие каких-либо представителей подсудимого и без состязательного процесса.
ЕСПЧ установил, что заявителям было отказано в доступе к доказательствам. Поэтому представители заявителей не могли в полном объеме поддержать доводы о провокации к совершению преступлений. Им не было сообщено о содержании нераскрытых доказательств, что не дало возможности возразить против этого предположения. ЕСПЧ пришёл к выводу о том, что в любом случае фундаментальным аспектом права на справедливое судебное разбирательство является то, что это разбирательство, включая его процессуальные элементы, должно быть состязательным, и должны быть равны средства, доступные обвинению и защите. Право на состязательное судебное разбирательство означает в уголовном деле, что и стороне обвинения, и стороне защиты должна быть предоставлена возможность знать о представленных другой стороной замечаниях и доказательствах и давать комментарии относительно их. Кроме того, п. 1.ст. 6 ЕКПЧ требует, чтобы органы обвинения раскрывали стороне защиты все имеющиеся в их распоряжении существенные доказательства, которые могут быть использованы в защиту или против подсудимого.
ЕСПЧ счёл, что процедура, использованная для решения вопросов раскрытия доказательств и провокации к совершению преступлений, не соответствовала требованиям состязательности процесса и равенства средств и не включала адекватных гарантий защиты интересов подсудимого. Следовательно, имело место нарушение п. 1.ст. 6 ЕКПЧ.
Решение по делу «Фурхт против Германии» (жалоба № 54648/09) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-147329 примечательно тем, что повторное предложение действовавшего под прикрытием агента, адресованное заявителю, было расценено как провокация преступления.
ЕСПЧ отметил, что 1 февраля 2008 года заявитель, который был вызван тайным агентом П., объяснил последнему, что он больше не заинтересован в участии в сделке с наркотиками. Несмотря на это, тайный агент П. повторно связался с заявителем 8 февраля 2008 года и убедил его продолжать организовывать продажу наркотиков С. агентам под прикрытием. Благодаря такому поведению против заявителя следственные органы явно отказались от пассивного отношения и заставили заявителя совершить преступление. ЕСПЧ пришёл к выводу о том, что рассматриваемая тайная мера выходит за рамки простого пассивного расследования ранее существовавшей преступной деятельности и представляет собой подстрекательство полиции.
Провокация имеет место, если, если скрытые полицейские не расследовали деятельность заявителя в основном пассивным способом, но оказали на него такое влияние, чтобы подстрекать к совершению преступления, связанного с наркотиками, которое в противном случае он не совершил бы. Доказательства, полученные в результате подстрекательства со стороны полиции, были также использованы в последующем уголовном процессе против заявителя. Следовательно, имело место нарушение п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.
Постановление Большой Палаты ЕСПЧ от 5.02.2008 по делу «Раманаускас против Литвы» (жалоба № 74420/01) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-84935 закрепило в прецедентной практике ЕСПЧ подход, согласно которому провокацией является такое вмешательство, в отношении которого нет указаний на то, что без него преступление было бы совершено.
Заявитель Кястас Раманаускас, ранее занимавший должность прокурора в Кайшядорисе, приговором Каунасского окружного суда от 29.08.2000 признан виновным в получении от А.З. взятки в размере 2500 долларов США, то есть в преступлении, предусмотренном ст. 282 действовавшей в то время редакции Уголовного кодекса Литовской Республики, и приговорён его к лишению свободы сроком на 19 месяцев и шесть дней с конфискацией имущества суммой в 625 литов.
Заявитель утверждал, что его право на справедливое судебное разбирательство было нарушено, поскольку его спровоцировали на совершение преступления, чего он никогда бы не сделал без вмешательства «агентов-провокаторов». По мнению заявителя, национальные суды не смогли дать адекватный ответ на вопрос об ответственности государственных органов за провокацию заявителя к совершению преступления. Заявитель также утверждал: связав его с А.З., В.С. сыграл ключевую роль в применении модели, что привело к согласию заявителя принять взятку. Он утверждал, что В.С. долгое время служил полицейским информатором, и это подтверждалось тем фактом, что полиция уполномочила его работать под прикрытием по этому делу.
ЕСПЧ пришёл к выводу, что органы власти отрицали факт провокации со стороны полиции и на уровне судебного разбирательства не предприняли никакого серьезного рассмотрения утверждений заявителя. Точнее говоря, они не сделали попыток прояснить, какую роль играли в данном деле главные действующие лица, в частности, основания для действий А.З. по собственной инициативе на начальной стадии, несмотря на то, что признание заявителя виновным основывалось на данных, полученных в результате обжалованной им провокации со стороны полиции. Действия А.З. и В.С. являлись провокацией заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден, и что не имеется никаких указаний на то, что преступление было бы совершено и без их вмешательства. С учетом подобного вмешательства и его использования в оспариваемом разбирательстве, судебное разбирательство в отношении заявителя нельзя считать справедливым по смыслу п. 1.ст. 6 ЕКПЧ. ЕСПЧ также пришёл к выводу о том, что заявитель не был бы лишен свободы и уволен со своей должности в прокуратуре, если бы не была совершена провокация.
Решение от 1.07.2008 по делу «Малининас против Литвы» (жалоба № 10071/04) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-87223 также основано на применении критерия активности участия офицеров полиции в негласной операции.
Чтобы убедиться, что полиция ограничилась «расследованием преступной деятельности по существу пассивным образом», ЕСПЧ рассмотрел следующие соображения. Не было доказательств того, что заявитель ранее совершил какие-либо преступления, связанные с наркотиками. В ЕСПЧ не было представлено никаких объективных, проверенных в судебном порядке материалов, чтобы продемонстрировать, что у властей были веские основания подозревать заявителя в незаконном обороте наркотиков или о том, чтобы быть намеренным совершить такое преступление до тех пор, пока ему не обратится офицер V. Правительство не утверждало, что заявитель имел судимость, и на судебном процессе в отношении заявителя не было представлено никаких доказательств, подтверждавших его прежнее участие в незаконной торговле наркотиками. Модель имитации уголовного поведения в суде первой инстанции не была полностью раскрыта заявителю, особенно в отношении предполагаемых подозрений в отношении его предыдущего поведения. Соответственно, это доказательство не было раскрыто в суде первой инстанции или проверено в состязательном процессе.
Решение от 30.10.2104 по делу «Носко и Нефедов против России» (жалобы № 5753/09 и № 11789/10) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-147441 представляет немалый интерес тем, что в нём проанализирована и получила надлежащую оценку роль «штатного провокатора», участвовавшего в однотипных оперативно-розыскных мероприятиях. ЕСПЧ исходил из того, что «А. принимала участие в подобных операциях ранее, сотрудничала с милицией на регулярной основе, её участие в негласной операции по делу заявительницы не было случайным, и власти Российской Федерации не доказали противоположного». Кроме того, ЕСПЧ пришёл к выводу, что «операция… не служила цели расследования возможной преступной деятельности, а, по-видимому, являлась умышленным и рассчитанным шагом в создании уголовного дела против заявительницы» [Носко]. Суд принял во внимание также то, что отсутствие процессуальных гарантий привело к назначению негласной операции «сразу после получения компрометирующей информации без надлежащего подтверждения», что умаляло её правомерность с самого начала и подвергло заявительницу угрозе милицейской провокации.
Суд согласен с заявительницей в том, что ее довод о подстрекательстве не был адекватно рассмотрен внутригосударственными судами. Суд первой инстанции сослался в целом на оперативную информацию и на право милиции предотвращать и выявлять преступную деятельность. Он не проверил, почему милиция решила провести операцию, какими материалами она располагала или каким образом милиция и ее информатор взаимодействовали с заявительницей [Носко]. Он ограничил свою проверку в основном поведением заявительницы во время операции и указал, что она была предрасположена к совершению преступления, поскольку согласилась взять деньги.
В отсутствие эффективной нормативной базы процедура получения санкции на негласную операцию не была ясной и предсказуемой и не имела независимого надзора. Отсутствовала реальная подотчетность относительно проведения операции и способа ее проведения, поскольку она находилась под исключительным контролем того же сотрудника милиции, который впоследствии дал показания против заявителя [Нефедова] в суде.
Суды дали только ограниченную оценку довода заявителя о провокации, не рассмотрев причины негласной операции и сопровождавшие ее обстоятельства и не приняв во внимание утверждения заявителя о давлении сотрудников милиции во время негласной операции.
Способ организации и проведения негласной операции был неадекватным и ненадлежащим, что необратимо умалило справедливость разбирательства по уголовному делу заявителя [Нефедова].
ЕСПЧ напоминает, что, хотя законодательство Российской Федерации прямо запрещает провокацию, оно не содержит адекватные механизмы контроля и надзора и относит негласные операции на усмотрение сотрудников, осуществляющих их, как случилось в двух делах, рассмотренных выше. Хотя ЕСПЧ признает, что судебный надзор является адекватной гарантией для проведения негласных операций, он отмечает, что в целях осуществления судебного контроля на практике судам необходим доступ к достаточному фактическому материалу, разъясняющему обстоятельства, повлекшие проведение негласной операции. ЕСПЧ сознает трудности рассмотрения судами Российской Федерации доводов о провокации на основании ограниченных данных, предоставляемых им по усмотрению органов, проводящих негласные операции. Однако он продолжает подчеркивать, что в борьбе против наркоторговли, коррупции и других преступлений нельзя допустить, чтобы соображения процессуальной экономии и эффективности стояли на пути фундаментального права лица на справедливое судебное разбирательство, особенно в свете успешных усилий, предпринятых другими европейскими странами в этой сфере.
ЕСПЧ установил ранее, что поверхностное предварительное расследование в сочетании с недостатками процедуры получения санкции на негласные операции в обоих делах оставили заявителей незащищенными перед произвольными действиями милиции и умалили справедливость уголовных разбирательств по их делам. Внутригосударственные суды, со своей стороны, уклонились от адекватного рассмотрения доводов заявителей о провокации.
В совокупности это дало суду основания для вывода о том, что уголовное разбирательство против обоих заявителей было несовместимо с понятием справедливого судебного разбирательства и, соответственно, имело место нарушение п. 1. ст. 6 ЕКПЧ.
Решение от 4.11.2010 по делу «Банникова против России» (жалоба № 18757/06) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101589 формулирует важный принцип оценки судебной процедуры проверки заявления о провокации.
Первым вопросом, подлежащим исследованию ЕСПЧ при получении жалобы на провокацию, является: находились ли представители государства, проводившие оперативную информацию, в рамках «по существу пассивного» поведения или превысили их, действуя в качестве провокаторов.
Если содержательный критерий окажется нерешающим в связи с отсутствием информации в материалах дела, ЕСПЧ перейдет ко второму этапу своего исследования, в рамках которого он должен дать оценку процедуре, посредством которой национальными судами рассматривалась жалоба на провокацию.
Общей чертой всех дел о провокации является то, что заявителю оказывается препятствие в обращении с жалобой на провокацию, поскольку соответствующие доказательства скрываются от стороны защиты зачастую на основании формального решения о предоставлении конкретным категориям доказательств иммунитета в целях защиты государственных интересов.
Следовательно, в делах, в которых возникает необходимость защиты общественных интересов, ЕСПЧ полагает существенным исследовать порядок, в котором рассматривается жалоба на провокацию, чтобы удостовериться в том, что права стороны защиты надлежащим образом защищены, в частности, право на состязательное судебное разбирательство и принцип равенства сторон. Европейский суд установил, что вопрос провокации, в том случае если он рассматривается судьей, который также принимал решение о виновности или невиновности подсудимого, слишком тесно связан по существу с уголовными обвинениями, чтобы отстранять сторону защиты от полного обладания информацией обо всех материалах, к которым имеет доступ сторона обвинения.
Общим требованием ЕСПЧ является то, что оперативные сотрудники и свидетели, которые могли бы дать показания по вопросу провокации, должны заслушиваться судом, а также подлежать перекрестному допросу стороной защиты.
Подведём итоги. Приведённый выше обзор прецедентов ЕСПЧ наглядно подтверждает то, что проблема нарушения прав личности, вызванных провокацией преступления, стоит перед многими государствами Европы, имеющими весьма различающиеся между собой правовые системы и традиции судопроизводства, и проблема эта, несомненно, требует решения. На это, среди прочего, и направлена деятельность ЕСПЧ. Не будет преувеличением сказать, что к настоящему времени в практике этого международного суда уже выработан вполне эффективный правовой стандарт противодействия провокациям преступлений и соблюдения прав человека при оценке доказательств, полученных при проведении таких негласных ОРМ, как оперативный эксперимент и проверочная закупка, на который следовало бы ориентироваться правоприменительной практике нашего государства. Этот стандарт, необходимость в восприятии которого судебной системой Республики Беларусь давно назрела, может быть сведён к следующим правилам, в соответствии с которыми должен быть существенно скорректирован подход органов предварительного расследования и судов к оценке материалов ОРМ на предмет наличия факта провокации преступления.
При наличии в уголовном деле заявления подозреваемого или обвиняемого о провокации преступления субъектам доказывания предлагается при оценке доказательств на предмет их допустимости применять следующий «тест», то есть руководствоваться такими критериями:
1. материальная составляющая:
необходимо проверять, имелись ли достаточные достоверные сведения об осуществлении неким лицом преступной деятельности, позволяющие принять решение о проведении ОРМ;
при проведении негласного ОРМ недопустимо переходить грань, отделяющую пассивное наблюдение от вмешательства, от активного воздействия на поведение лица, в отношении которого проводится ОРМ, при этом в качестве провокации преступления следует рассматривать:
— проявление инициативы в установлении связи с лицом, в отношении которого проводится ОРМ;
— выход на связь с лицом, в отношении которого проводится ОРМ, «на авось» с последующими более активными действиями;
— повторное предложение, несмотря на первоначальный отказ;
— проявление настойчивости в предложении совершить незаконное действие;
— предложение цены выше средней (при проверочной закупке);
— взывание к сочувствию;
необходимо выяснять, было бы совершено преступление при отсутствии условий, созданных при проведении ОРМ, или нет;
2. процессуальная составляющая:
соображения процессуальной экономии и эффективности не должны препятствовать реализации фундаментального права личности на справедливое судебное разбирательство;
необходимо уделять особое внимание соблюдению принципа состязательности и равноправия сторон уголовного процесса;
в случае неопровержения стороной обвинения выдвинутых стороной защиты доводов о провокации, доказательства, в основу которых положены материалы ОРМ, подлежат признанию недопустимыми, и они не могут быть положены в основу приговора.
Представляется, что изложенные выше принципы, которые сложились в прецедентной практике ЕСПЧ, помогут субъектам доказывания и судам Республики Беларусь надлежащим образом оценивать доказательственное значение полученных оперативным путём материалов уголовных дел с позиции обязательности соблюдения права на справедливое судебное разбирательство, основанного на Конституции, УПК, а также на актах международного права, входящих в правовую систему нашего государства и подлежащих непосредственному применению.